A medida que avanza el trámite de normas en la Convención, varias de ellas comienzan a despertar dudas sobre si cumplen el mandato establecido para el órgano redactor en la Constitución vigente.
El artículo 135 de la actual Carta Fundamental señala que "la Convención no podrá intervenir ni ejercer ninguna otra función o atribución de otros órganos o autoridades establecidas en esta Constitución o en las leyes"y que "el texto de nueva Constitución que se someta a plebiscito deberá respetar el carácter de República del Estado de Chile, su régimen democrático, las sentencias judiciales firmes y ejecutoriadas y los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes".
Esos son los límites. Sin embargo, algunas propuestas que han avanzado en el proceso podrían estar tensionándolos.
Por ejemplo, el 17 de marzo se aprobó en general en la comisión de Sistemas de justicia, con nueve votos a favor y ocho en contra, la norma que busca conceder amnistía a quienes "hayan sido imputados o condenados por hechos que hubieran acontecido entre el 7 de octubre de 2019, hasta el día de ratificada la presente Constitución en el plebiscito de salida"; se incluye a adolescentes que incurrieron en los mismos delitos y están siendo investigados y se excluye a las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública "o funcionarios de cualquiera de los organismos y poderes del Estado a la época de la comisión de los hechos".
Para Claudio Alvarado, director ejecutivo del Instituto de Estudios de la Sociedad (IES), la norma "tensiona la prohibición de no pasar a llevar las sentencias ejecutoriadas; además se entromete de modo tosco e injustificado en las atribuciones del Poder Judicial".
Por su parte, Marisol Peña, académica de la U. del Desarrollo, señala que "se puede hacer una interpretación según la cual como la democracia supone respetar la separación e independencia de los poderes públicos (artículo 3 de la Carta Democrática Interamericana de la OEA), la Constitución estaría, con esa norma, atropellando el ámbito del legislador, que es el que debe decidir sobre causales de extinción de la responsabilidad penal en cada momento histórico. Igual puede sostenerse respecto del Poder Judicial. No es labor de la Constitución resolver temas judiciales como tampoco legislar ni formular políticas públicas".
Otras normas en la misma situación son algunas aprobadas en la comisión de Medio ambiente respecto de nacionalizaciones. Una, aprobada en general el sábado pasado, dice que "la nacionalización es un derecho inalienable del Estado con el fin de modificar el régimen de explotación o aprovechamiento de bienes, riquezas o actividades, por razones de orden superior y en beneficio del bien común y el interés público. La nacionalización constituye un acto fundamental del ejercicio de la soberanía".
Además, está otra, también aprobada en general, que establece: "Nacionalícense y declárense incorporadas al pleno y exclusivo dominio del Estado las empresas de explotación y exploración de las sustancias referidas en el artículo X, pasando al dominio nacional todos los bienes de dichas empresas y de sus filiales relacionadas con su actividad en territorio nacional. El Estado tomará posesión inmediata de estos bienes en la oportunidad que determine el presidente de Chile, quien tendrá como plazo máximo de 1 año desde la promulgación de la nueva constitución para implementar dicha disposición".
El abogado
Jorge Correa Sutil señala que una norma sobre nacionalización de la minería contravendría el mandato constitucional de la Convención, pues estaría poniendo fin a las concesiones y estas "emanan de sentencias judiciales". Para él, "las concesiones mineras vigentes han sido todas conferidas por sentencia judicial. El respeto y la intangibilidad de las sentencias es uno de los límites de la Convención Constituyente".
Coincide el doctor en ciencia jurídica Sergio Verdugo, quien reitera que, como las concesiones se entregan por sentencia judicial, "uno podría encontrar un argumento para decir que la cláusula se ve infringida cuando se establece una política en la nueva Constitución que desconoce los efectos de esas sentencias que entregan derechos a las concesiones mineras".
En la misma línea, surgen cuestionamientos respecto de otra norma que ya está en el proyecto de Constitución, que trata sobre la ejecución de resoluciones (judiciales) e incluye un inciso donde se señala que "las sentencias dictadas contra el Estado de Chile por tribunales internacionales de derechos humanos, cuya jurisdicción ha sido reconocida por este, serán cumplidas por los tribunales de justicia conforme al procedimiento establecido por la ley, aun si contraviniere una sentencia firme pronunciada por estos".
Esto estaría contraviniendo tratados internacionales ratificados por Chile, pues Marisol Peña sostiene que "la Convención Americana de Derechos Humanos señala, en su artículo 8 N° 4, que ‘el inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos'". Por esto pregunta: "¿Qué ocurriría si la Corte Interamericana de Derechos Humanos fallara que su sentencia constituye per se una forma de reparación reemplazando la sentencia nacional como en el caso Lori Berenson vs. Perú del año 2004? ¿Y si hubiese personas juzgadas que hubiesen sido absueltas en ese proceso?".
Por omisión
"Hay varios derechos fundamentales reconocidos en tratados internacionales que tensionan con lo que ha ido resolviendo el órgano constituyente. Baste pensar en la Convención Americana de DD.HH. (Pacto San José de Costa Rica), que garantiza el derecho a la vida en general desde la concepción, o el derecho preferente a la educación religiosa de los hijos", advierte Alvarado.
Ya está en el proyecto de Constitución la propuesta de la comisión de Derechos Fundamentales que declara que el Estado debe garantizar "las condiciones para un embarazo, una interrupción voluntaria del embarazo, parto y maternidad voluntarios y protegidos". Por el contrario, no se estableció la protección de la vida del que está por nacer, que sí está en la actual Constitución.
Peña advierte que "el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos precisa que 'el derecho a la vida es inherente a la persona humana' y que 'nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente'. El problema que suele suscitarse es si entendemos que el ser que se encuentra en gestación en el vientre materno es 'persona' o un simple ‘bien jurídico’ que merece protección, como lo precisó el Tribunal Constitucional en el año 2017 a partir de una interpretación básicamente legal. No obstante, otro tratado internacional que obliga a Chile, la Convención Americana de Derechos Humanos, trata este tema a propósito del derecho a la vida de toda persona. Señala que este derecho se protege, en general, a partir del momento de la 'concepción'".
Otro aspecto señalado en distintos tratados internacionales es el derecho preferente de los padres para elegir la educación de sus hijos. En un documento de Acción Educar, la investigadora de Polis, el Observatorio Constitucional de la U. de los Andes, Soledad Bertelsen señala que son al menos tres los tratados sobre el punto: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el ya mencionado Pacto de San José.
Si bien la comisión de Derechos Fundamentales todavía no envía al pleno su propuesta sobre derechos sociales (donde abordará educación, entre otras materias), en la discusión sobre educación sexual integral ya despachada al proyecto de Constitución, se propuso una indicación para agregar en este punto que "Los padres tienen el derecho preferente y el deber de educar a sus hijos", rechazada con 50 votos a favor, 98 en contra y cuatro abstenciones.
Pese a ello,
Tomás Jordán, académico de la U. Alberto Hurtado, plantea que "en general, la Convención ha actuado conforme a los mandatos del texto vigente. No se ha inmiscuido en decisiones propias de los otros poderes más allá de declaraciones iniciales sobre el indulto de los presos del estallido, pero no tiene que ver con la aprobación de normas (...). Los elementos que podían ser discutibles en el trabajo de las comisiones, como Medio ambiente y Derechos Fundamentales, que tenían que ver con este paradigma que desplazaba varios bienes jurídicos como el concepto de propiedad y propiedad indígena, han sido atenuados y rechazados por el pleno. El pleno ha cumplido un rol de contención a ciertos elementos", afirma.
