A menudo señalado como un paradigma, el "modelo" alemán y el ordenamiento constitucional de ese país han tenido alta presencia en las discusiones políticas chilenas del último tiempo.
De hecho, es en parte a propósito de ese ejemplo que se ha instalado la idea de consagrar en nuestra futura Carta Fundamental un Estado Social de Derecho, supuestamente opuesto a las concepciones de un ahora demonizado Estado subsidiario. La realidad, sin embargo, parece tener mayores matices, según se desprende de las palabras de Rainer Arnold.
Especialista en derecho constitucional comparado, Arnold es académico de la Universidad de Ratisbona —la misma que ha tenido entre sus profesores más célebres a Joseph Ratzinger— y ha desarrollado un intenso trabajo impulsando debates académicos y conferencias en paralelo a los procesos constitucionales llevados a cabo en Europa del Este luego de la caída del comunismo. Profesor visitante en algunas de las más destacadas universidades europeas, conoce bien nuestro país, el que ha visitado varias veces y donde colabora en Polis, el Observatorio Constitucional de la Universidad de los Andes. Incluso, en 2012, el entonces Conicyt le atorgó la medalla Abate Molina, por su aporte a la cooperación entre Chile y Alemania en el ámbito de las ciencias jurídicas.
Con cautela de académico y recuperándose del covid-19, Arnold responde por escrito a "El Mercurio" desde Baviera. Y lo hace partiendo por explicar la peculiar ruta constitucional alemana... un país que, paradójicamente, no asigna ese nombre a su Constitución:
"En Alemania —recuerda Arnold— la Constitución Federal, la Ley Fundamental, nació en 1949 como base para la fundación de la República Federal. Se trata de una Constitución transformadora que se ha fijado como objetivo supremo el respeto a la dignidad humana, en renuncia consciente al período anterior de dictadura y al régimen de injusticia. La Constitución se llamó Ley Fundamental, no Constitución, porque los alemanes de la parte oriental de Alemania no pudieron participar en su redacción. Esta Constitución provisional debía ser sustituida por una constitución aceptada por todos los alemanes con la reunificación. Esta unificación no se produjo hasta 40 años después de la creación de la Ley Fundamental. Sin embargo, no se creó una nueva Constitución, sino que se adoptó la Ley Básica (que fue modificada muy a menudo, 60 veces, a lo largo de su existencia). Se ha transformado, sobre todo gracias a la jurisdicción del Tribunal Constitucional Federal, en una Constitución viable y definitiva. La mayoría de los alemanes decide aceptar la Ley Fundamental como Constitución de una Alemania unida, y la antigua RDA se adhiere a ella".
—¿Qué es lo que deben razonablemente esperar los ciudadanos de una Constitución? ¿Y qué es lo que debieran a los menos exigirle?
—La cuestión es demasiado extensa, habría que escribir un libro sobre ella. Solo puedo responder brevemente en este marco: una Constitución tiene dos tareas, crear un sistema institucional eficaz y definir un conjunto de valores. Este sistema de valores debe determinar tres: la dignidad humana, el principio de libertad y el principio de igualdad.
"La dignidad humana es inviolable, no puede restringirse y no puede contraponerse a otros valores. La libertad debe restringirse en beneficio de los derechos de los demás y en aras de los intereses generales necesarios. El principio de proporcionalidad debe determinar el límite entre la libertad y la restricción".
"La Constitución también debe incluir el principio de Estado abierto, es decir, el respeto al derecho internacional".
—A propósito de la igualdad, Alemania ha sido muchas veces señalada como un ejemplo en el debate chileno actual, por la forma en que garantiza a sus ciudadanos los llamados derechos sociales. ¿Juega efectivamente la Constitución algún papel en ello?
—En la Ley Fundamental alemana no hay derechos sociales, sino que se establece el objetivo estatal del Estado social, en su artículo 20, apartado 1. Esencialmente, corresponde al legislador crear un sistema social justo. Al hacerlo, tiene un amplio margen de diseño y discrecionalidad. De hecho, se han promulgado numerosas leyes sociales que abarcan un amplio ámbito.
"En cuanto a la Ley Fundamental, solo pretende proporcionar derechos básicos que puedan ser aplicados directamente ante los tribunales, y no normas programáticas que solo se completan con la política, es decir, con el Poder Legislativo".
—También en el debate chileno, y a propósito de ello, se ha instalado la idea de avanzar hacia un Estado Social de Derecho, el que sería opuesto al Estado subsidiario. ¿Son en verdad incompatibles ambos conceptos?
—La Ley Fundamental alemana no ha consagrado explícitamente el principio de subsidiariedad —solo aparece en el artículo 23 de la Ley Fundamental, y esto desde 1993, en referencia a la Unión Europea—. El principio del Estado social y la subsidiariedad no parecen ser opuestos. Al fin y al cabo, la seguridad financiera se proporciona a quienes no pueden ayudarse a sí mismos. La garantía de la dignidad humana da derecho a un nivel mínimo de subsistencia, que incluso es exigible. La protección de los necesitados y los más débiles es la idea misma del Estado social.
—Una idea que también se ha instalado es la de la plurinacionalidad, a propósito de la existencia de distintas etnias o pueblos originarios. ¿Qué le parece ese concepto?
—La plurinacionalidad es un principio de la Unión Europea y también del derecho constitucional precisamente en el marco del Estado federal. La protección de los grupos étnicos y las minorías es una obligación de derecho internacional y está consagrada tanto en la legislación de la UE como en la del Consejo de Europa. Hay dos importantes tratados de protección de las minorías.
—¿Y cuáles pueden ser los criterios razonables para abordar la existencia de distintas etnias en un mismo territorio? ¿Qué dice la experiencia respecto del reconocimiento de derechos políticos, ya no a individuos, sino a colectivos? ¿Cómo se puede conciliar ello con el principio básico de la igualdad de todos los ciudadanos?
—Está reconocido en el derecho internacional, y también en la teoría constitucional, que las particularidades de los grupos étnicos y las minorías deben ser respetadas. El principio de igualdad establece que lo que es igual debe ser tratado de igual manera y lo que es diferente debe ser tratado de forma distinta según su naturaleza. Este es un principio bien establecido en la práctica constitucional.
"Hoy en día, los derechos fundamentales se entienden esencialmente como derechos individuales, pero también hay derechos colectivos (mantener la identidad del grupo, cultivar la propia lengua, tener escuelas propias...). Así lo establecen los acuerdos regionales del Consejo de Europa".
—Un punto de particular controversia en Chile es la existencia y facultades de un Tribunal Constitucional. A la luz de la experiencia alemana, ¿qué justifica la existencia de un órgano de estas características, contramayoritario? ¿No es eso una limitación de la democracia? ¿Y cuál es la ventaja de que sea un órgano distinto en lugar de que esa tarea la asuma, por ejemplo, la misma Corte Suprema?
—El Tribunal Constitucional es el guardián de la Constitución, también, y especialmente, frente al Poder Legislativo. La democracia solo puede realizarse en el marco de la Constitución. Hoy en día, la primacía de la Constitución es una característica del Estado de Derecho. Esto se reconoce plenamente.
"El papel de guardián lo realiza mucho mejor un tribunal constitucional en el sentido de Hans Kelsen que en el modelo americano de control legislativo por un Tribunal Supremo. Solo los litigios concretos llegan al Tribunal Supremo. Así pues, la función de tutela solo se realiza de forma imperfecta a través de la jurisdicción constitucional por parte de los tribunales ordinarios".
—En nuestra discusión han aparecido también conceptos como el de "derechos de la naturaleza", y el de una Constitución "ecológica" y "con enfoque de género", o feminista. ¿Es una Constitución el lugar para abordar aquello?
—En el caso alemán, el artículo 20a de la Constitución establece el objetivo del Estado de proteger el medioambiente para las generaciones futuras. No hay ningún derecho ambiental básico en la Ley Fundamental. Sin embargo, el derecho a la vida y a la salud (artículo 2.2 de la Ley Fundamental) se utiliza para actuar contra los daños medioambientales que violan estos bienes. Además, en las leyes ordinarias se promulgan numerosos reglamentos detallados.
"En cuanto a la igualdad de hombres y mujeres, está claramente anclada en el principio de igualdad (artículo 3 de la Ley Fundamental)".
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Una peculiaridad de nuestro proceso constitucional es que se desarrolla en paralelo con el ciclo electoral y de hecho los chilenos nos aprontamos a elegir nuevas autoridades conforme a una Constitución que en algo más de un año podría dejar de existir. ¿Qué complejidades presenta aquello, tanto para la redacción de la nueva Constitución como para el proceso político?
—Desde el punto de vista jurídico, el desarrollo de las elecciones se rige por las leyes electorales en vigor en el momento de las elecciones y por la Constitución vigente en ese momento. La duración del mandato de los órganos elegidos está determinada por la ley vigente en el momento de la elección. Una nueva Constitución que entre en vigor después de las elecciones no hace que estos organismos pierdan su función.
—En su reglamento, la Convención chilena ha declarado ejercer el poder constituyente originario. ¿Es conceptualmente acertada esa definición?
—La respuesta a esta pregunta depende de si el pueblo ha otorgado a la asamblea constituyente solo el derecho a redactar el texto o también el derecho a adoptar el texto como constitución en nombre del pueblo. En este último caso (como ocurrió en Alemania en la Asamblea Nacional de Weimar), la voluntad del pueblo también incluye expresa o implícitamente el mandato a la asamblea para decidir sobre la Constitución. Sin embargo, esta expresión de voluntad debe ser claramente reconocible.
